העסקת פרילנסרים: סוף מעשה במחשבה תחילה

פורסם ב-15.4.2015
 

לפני לא מעט שנים החליטה חברת המשיט המהיר למחשב את העסק. החברה חיפשה נותן שירותים שיספק לה שירותי תמיכה ותחזוקה למערכת המחשב החדשה שרכשה. לאחר בירורים אצל קולגות ומכרים איתרה סמנכ"לית התפעול של החברה את רוני – יוצא יחידת מיחשוב צבאית, שהתפרנס מעסק קטן לתיקוני מחשבים ולשירותי תמיכה לאנשים פרטיים ועסקים קטנים. הסמנכ"לית הציעה לרוני לספק לחברה שירותי תמיכה, תחזוקת רשת ותיקונים בתמורה לתשלום לפי קריאה וכנגד חשבונית חודשית מרכזת. שני הצדדים רוו נחת מההתקשרות: רוני היה מסור, בעל תודעת שירות גבוהה ואיש מקצוע מצוין; החברה מצדה הקפידה לשלם לו במועד ואף המליצה עליו בפני קולגות בתחום. עסקיה של החברה גם הם הצליחו, והיא הייתה במגמת גדילה והתרחבות.

 

צורכי החברה בתחום התמיכה ותחזוקת המחשבים הלכו וגדלו, והשירותים שרוני נתן לחברה תפסו כמעט את כל זמנו. כדי לייעל ולפשט את ההתקשרות סיכמו מנכ"ל החברה ורוני לשנות את יחסיהם כך שרוני יספק לחברה שירותים על בסיס קבוע במה שהוגדר כ"משרה מלאה" תמורת ריטיינר חודשי קבוע שישולם כנגד חשבונית מס. לפי עצתה של חשבת החברה ערכה החברה עם רוני הסכם קבלנות בכתב, שהגדיר את תפקידו, את התחייבויותיו כלפי החברה ואת התמורה שתשלם לו החברה כנגד חשבונית.

 

כסמכות המקצועית בתחום השתתף רוני באופן פעיל בהחלטות החברה בעניין רכישת חומרה, ציוד היקפי ושדרוגי תוכנה. עם המעבר למשרדים חדשים, וכדי להקל על רוני בעבודתו, הקצתה לו החברה משרד קטן במחלקת התפעול, ואחת ממזכירות המחלקה גם סייעה לו בהיבטים האדמיניסטרטיביים של מטלותיו. כדי שרוני יוכל לעמוד בקשר עם גורמים שונים בחברה ומחוצה לה הועמד לשימושו טלפון נייד של החברה, הוקצתה לו בשרתי החברה תיבת דוא"ל עם סיומת (דומיין) החברה והודפס בעבורו כרטיס ביקור של החברה עם התואר – מנהל סיסטם.

 

כמה שנים נוספות חלפו וחברת המשיט המהיר נרכשה על ידי חברה מתחרה. החברה הרוכשת החליטה להודיע לרוני על הפסקת ההסכם בתוך 14 ימים, כפי שנקבע בהסכם השירותים שנערך עם רוני שנים קודם לכן.

 

זמן קצר לאחר סיום ההתקשרות עם רוני הופתעה החברה הרוכשת לקבל ממנו כתב תביעה שהוגש לבית הדין לעבודה. בכתב התביעה טען רוני כי למעשה היה עובד של החברה. בהתאם לטענה זו דרש רוני מן החברה תשלומים שונים, ובהם תשלום בעבור שעות נוספות, פדיון ימי חופשה, דמי הודעה מוקדמת עקב פיטוריו, פיצויים עקב אי-קיום שימוע טרם פיטוריו ופיצויי פיטורים. רוני חישב את הערך הכספי של הזכויות המגיעות לו לפי התמורה החודשית שקיבל מהחברה כנגד חשבונית. עקב תקופת ההתקשרות הממושכת של רוני עם החברה, והתמורה הגבוהה יחסית ששולמה לרוני כריטיינר חודשי, הגיע סכום התביעה למאות אלפי שקלים.

 

 

תופעת "עובדי החשבונית"

הדוגמה שהובאה כאן (המקרה אמתי – הפרטים שונו כדי למנוע זיהוי הצדדים) היא אחת מני רבות למקרים הנדונים בבתי הדין לעבודה. מתכונת ההעסקה הנפוצה של פרילנסרים או "עובדי חשבונית" מסתיימת לא אחת בהליך משפטי שבו על המעסיק להתמודד עם טענה מצד הפרילנסר כי למעשה הועסק על ידי החברה כעובד, אך זכויותיו המלאות כעובד לא ניתנו לו. תביעות אלו מוגשות עם סיום ההתקשרות ובמרבית המקרים לאחר שנים של עבודה משותפת. באופן טבעי מעסיקים רבים חשים פגועים מכך, ואף מאמינים כי התובע נוהג איתם בחוסר תום לב בעצם הגשת תביעתו. המעסיק מצביע על התמורה הגבוהה באופן יחסי ששולמה לתובע, על כך שהתובע נהנה כעצמאי מניכוי הוצאות שונות ועל העצמאות הרבה שהייתה לתובע בניהול סדר יומו. לעתים מצביע המעסיק על כך שדווקא התובע הוא שביקש להתקשר עם המעסיק כפרילנסר משיקוליו שלו.

 

בחינתן של תביעות מסוגה של התביעה שהובאה כדוגמה נעשית בשני שלבים. בשלב הראשון נבחנת השאלה האם היה התובע עובד. אם התשובה על כך שלילית, אין צורך לעסוק בתביעה לתשלומים המגיעים לעובד. במקרה כזה – גם אם יש לתובע טענות נוספות כלפי העסק, שאינן בתחום יחסי העבודה, בית הדין לעבודה חסר סמכות לדון בהן.

 

השלב השני הוא בדיקת המשמעות הכספית של הקביעה כי התובע היה למעשה עובדו של העסק הנתבע. במסגרת זו נדרש בית הדין לעבודה לקביעת בסיס השכר שממנו ייגזרו הזכויות הנתבעות – האם לפי שכר "תיאורטי", המשקף את השכר שהיה משולם לאותו תובע אילו היה מועסק מלכתחילה כעובד, או שמא לפי התמורה המלאה שקיבל בפועל? בשלב זה של הדיון נבחנת טענתו של המעסיק, שלפיה התשלום שקיבל העובד כנגד חשבונית כלל וכיסה את עלות העסקתו, ועל כן יש לקזז בין התשלומים המגיעים לעובד בגין זכויותיו כעובד שאותם הוא תובע כעת, לבין ההפרש שבין שכרו (התיאורטי) כעובד לבין התמורה ששולמה לו בפועל כנגד חשבונית.

 

 

כיצד נקבע אם התובע היה למעשה עובד?

בתי הדין לעבודה רואים במעמד של עובד מעין "סטטוס" (בדומה למעמד אישי כנשוי, או למעמדו של אדם כאזרח של מדינה פלונית). הסטטוס נקבע לפי מכלול העובדות ולא לפי תוכנו של ההסכם שבין הצדדים, גם אם הסכם זה נערך בכתב.

המבחן המופעל על ידי בתי הדין לעבודה כדי להגיע להכרעה בשאלה אם קבלן או נותן שירותים בחשבונית היה למעשה עובד מכונה "המבחן המעורב". מדובר בבדיקה של אינדיקציות שונות ומגוונות, אשר לא כולן מוליכות בהכרח לאותה מסקנה. כמה מן המבחנים המופעלים על ידי בתי הדין לעבודה חופפים זה את זה בבחינת "אותה גברת בשינוי אדרת".

 

המרכיב הראשי של המבחן המעורב הוא "מבחן ההשתלבות". למבחן ההשתלבות שני פנים – חיובי ושלילי. בפן החיובי נבחנת השאלה אם העסק שלגביו נטען שהוא מעסיק הוא אכן עסק, או מפעל, שאדם יכול להשתלב בו כעובד. נוסף על כך נבדקת השאלה אם התובע היה חלק מן המערך הארגוני של העסק. בפן השלילי של מבחן ההשתלבות נבדקת השאלה אם התובע היה בעל עסק עצמאי שנתן שירותים לעסק. למבחן ההשתלבות מבחני משנה רבים ומשתנים – למשל, מה היה תפקידו של התובע בעסק? האם נטל חלק בקבלת ההחלטות של העסק? האם היו כפופים לתובע עובדים שהועסקו על ידי העסק? כיצד הוצג התובע בפני צדדים שלישיים? האם היה לו כרטיס ביקור של העסק? האם העסק העמיד לרשותו עזרים ליישום מטלותיו? האם העסק היה הלקוח היחיד של התובע, או שהוא נתן שירותים ללקוחות נוספים? האם דיווח התובע על שעות עבודתו לעסק? האם נעדר לפי רצונו או שהיה עליו לתאם את היעדרויותיו? האם התובע עצמו העסיק עובדים שבאמצעותם סיפק את השירותים?

 

 

אינדיקציות נוספות שנבחנות הן בין השאר:

> מבחן הקשר האישי:

   האם התפקיד היה אמור להיעשות דווקא על ידי התובע או שמזמין השירות היה אדיש לזהותו של נותן 
   השירות במקרה קונקרטי?

> המבחן הכלכלי:

   האם התובע נשא בסיכוני רווח והפסד? האם התייעלות וחיסכון בהוצאות היו מניבות לתובע תועלת, או
   שמא לעסק? האם התובע רכש בעצמו את עזרי עבודתו כמו כלי עבודה, ציוד וכיו"ב? האם ניכה הוצאות מהכנסותיו? האם
   הייתה לתובע תלות כלכלית מלאה או משמעותית בעסק או שהוא פיזר את סיכוניו בין כמה עסקים שעמם התקשר?

> מבחן המרות והפיקוח:

    מי קבע את סדרי עבודתו ואת סדר יומו של התובע? האם התובע היה נתון למערכת משמעת פנימית
   של העסק? מובן כי כחלק מן השיקולים מובאת בחשבון גם צורת ההתקשרות – בחוזה למתן שירותים ובתשלום כנגד
   חשבונית, אולם מדובר דווקא באינדיקציה שמשקלה נמוך.

 

בדוגמה שהובאה בפתחה של רשימה זו ניתן לראות כיצד בהתקשרות קבלנית האופיינית למתן שירותים נוצרים בהדרגה מאפיינים בולטים של העסקת עובד המשתלב במסגרת החברה כעובד מן המניין ואף בתפקיד מרכזי.

הרתעה או התחשבנות?

 

לאחר הקביעה כי בין התובע לעסק הנתבע התקיימו יחסי עובד ומעביד פונה בית הדין לעסוק בהיבטים הכספיים של קביעה זו. גם בשלב זה ניצב בית הדין בפני שתי דלתות, ועליו לבחור באיזו מהן להיכנס. הדלת האחת, המכונה "ההרתעתית", היא גזירת זכויותיו של התובע כעובד מן התמורה המלאה ששולמה לו כקבלן. לכניסה בדלת זו משמעות חמורה למעסיק – שכן זה לא יוכל לבקש כי בין התמורה המלאה ששילם לקבלן לבין עלות שכרו התיאורטית של התובע כעובד ייעשה קיזוז. במקרה כזה יהיה על המעסיק לשלם לתובע, נוסף על התמורה הקבלנית ששולמה לו לאורך ההתקשרות, את זכויותיו כעובד (למשל – פדיון חופשה, פיצויי פיטורים והפרשה לפנסיה חובה). שוויין הכספי של זכויות אלו ייקבע לפי התמורה ששולמה לתובע כקבלן.

 

המקרים שבהם ייכנס בית הדין בדלת ההרתעה הם המקרים שבהם יתברר כי למעסיק היה ברור שהתובע אינו קבלן אלא עובד, והמעסיק העדיף להתקשר עם העובד באופן זה במטרה להימנע מתשלום עלויות שכר נוספות או להשיג לעצמו יתרונות לא הוגנים אחרים. מובן שכאשר אופן ההתקשרות עם הקבלן נכפה על ידי המעסיק – כדי לא לשאת בעלויות שכר או להשיג גמישות תעסוקתית – הדלת שבה ייכנס בית הדין תהיה דלת ההרתעה. לעומת זאת, אם יתברר כי דווקא העובד הוא שביקש להיות מועסק כפרילנסר, עובדה זו תהיה שיקול חשוב להימנע מכניסה בדלת ההרתעה.

 

הדלת השנייה היא דלת ההשבה או ההתחשבנות. כניסה בדלת זו משמעה ששכרו של התובע ייקבע מחדש בסכום תיאורטי, שממנו ייגזרו זכויותיו כעובד, ובין התוצאה המתקבלת לבין התמורה ששולמה לעובד כקבלן ייעשה קיזוז.

 

בפסיקה ותיקה יחסית של בית הדין הארצי לעבודה (ע"ע 300267/98 טויטו – מ.ש.ב. הנדסת קירור ומיזוג אוויר (1965) בע"מ, פד"ע לז, 356 (2002)), ניתנה חשיבות רבה לשני גורמים: האם העובד הוא שביקש להיות מועסק כעצמאי, והאם בהסכם בכתב שבין הצדדים נכלל סעיף הקובע כי במקרה שבו ייקבע כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים יתוקנן שכרו של העובד בשיעור מסוים כלפי מטה, ולגבי ההפרש ייערכו התחשבנות וקיזוז. הוראה כזו בהסכם קבלן מכונה "תניית גדרון". תניית גדרון אופיינית קובעת כי במקרה שבו יטען הקבלן שלמעשה היה עובד יחושב שכרו מחדש בשיעור של 70%-60% מן התמורה ששולמה לו בפועל, ומן ההפרש יקוזזו תביעותיו החדשות של העובד. פסיקה זו גרמה לפריחה של "תניות גדרון" בהסכמי התקשרות קבלניים.

 

בפסיקה מאוחרת הרבה יותר ביקש בית הדין הארצי לעבודה לצמצם במידה ניכרת את המקרים שבהם ייכנס בית הדין בדלת ההתחשבנות (ע"ע 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (2011)). בית הדין הארצי לעבודה ביקש לאמץ גישת הרתעה רחבה, ולפיה במרבית המקרים של התקשרות קבלנית שהיא למעשה העסקה של עובד לא תיעשה התחשבנות. במקרים אלה בסיס השכר לחישוב זכויות העובד יהיה התמורה המלאה ששולמה לעובד כקבלן. במסגרת זו הציב בית הדין הארצי תנאי נוסף לכניסה בדלת החישובית – כי ההפרש בין התמורה ששולמה בפועל לתובע לבין השכר שהיה מקבל כעובד יכלול את עלויות ההעסקה הנלוות כגון דמי חופשה, דמי חג, דמי הבראה, הפרשה לקצבה ולפיצויי פיטורים, וכן יגלם את הפגיעה בתובע הנובעת מכך שלא הוגדר כעובד ועל כן נשללו ממנו זכויות שונות של עובד כגון אפשרויות קידום, ביטחון תעסוקתי והזכות להתאגד. בית הדין הארצי קבע ככלל אצבע כי כדי לעמוד בתנאי זה על המעסיק לשכנע כי התמורה ששילם לתובע עלתה ב-150% לפחות על השכר שהיה משולם לתובע אילו היה עובד. אגב כך קבע בית הדין כי תניית גדרון בהסכם בין הצדדים מאבדת במידה רבה מחשיבותה. זאת משום שככלל, ואלא אם יוכיח המעסיק אחרת, לא תיעשה התחשבנות, ומנגד, אם הוכיח המעסיק כי מדובר במקרה שבו ראוי לעשות התחשבנות, ניתן לעשות אותה מטעמים של צדק וללא צורך בהסכמה חוזית מסוג "תניית גדרון".

 

 

גישתו החדשה של ביה"ד הארצי

פסק דין זה עורר קושי רב בכך שקבע כלל אצבע שרירותי ורף גבוה לכניסה למסלול ההתחשבנות. יתרה מזו, מטבעו חל פסק דין זה על התקשרויות קיימות ועל תביעות שכבר היו מצויות בדיון, ובמידה רבה שינה את הכללים "תוך כדי המשחק". לכן מעסיקים ששילמו לקבלן 40%-30% יותר מן השכר שהיו משלמים לו אילו היה מועסק על ידיהם כעובד מצאו את עצמם בתחומה של גישת ההרתעה בלי שהיו יכולים להיערך מראש לכללי האצבע החדשים. בשל הקשיים הרבים שעורר פסק הדין בעניין רופא פנה לאחרונה בית הדין הארצי לעבודה לעסוק בסוגיה זו בהרחבה פעם נוספת (ע"ע 3575-10-11 ענת עמיר – חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.2015)). בפסק הדין, שנתן נשיאו של בית הדין הארצי לעבודה (כב' השופט יגאל פליטמן), נמתחה ביקורת קשה על מסקנותיו ותוצאותיו של פסק הדין בעניין רופא. בית הדין הארצי קבע כי בחלוקה השרירותית בין תמורת קבלן בשיעור 150% מן השכר התיאורטי לבין כל תמורת קבלן שהפער בינה לבין השכר התיאורטי נמוך יותר יש התעלמות מכך שברמות שכר לא גבוהות, או כאשר ותק העובד נמוך, הפער בין שכרו של העובד לבין עלות שכרו אינו מגיע ל-150%. בהתאם לכך ביסס בית הדין הארצי גישה אחרת – גישה חישובית. לפי הגישה החישובית בכל המקרים שבהם מתברר כי העסקת העובד כקבלן הייתה כנה ותמת לב, ולא נועדה לקפחו או לשלול ממנו זכויות, יהיה על המעסיק להוכיח מה היה שכרו של הקבלן אילו היה עובד. משכר זה, שיוכח באמצעים עובדתיים, ייגזרו הזכויות הנוספות של התובע – כגון פדיון חופשה והפרשה לקצבה ולפיצויים. לאחר קביעת הזכויות תיעשה התחשבנות בין ההפרש שבין תמורת הקבלן לשכר התיאורטי שהוכח. במקרה שבו יהיה זכאי העובד להפרש נוסף – הוא יזוכה בו עד גבול תביעתו. במקרה שבו ההתחשבנות תגרום לתוצאה חשבונית שהיא לטובת המעסיק – לא יזכה התובע בתשלום נוסף, אולם המעסיק לא יזכה להשבה בפועל מידי העובד של הסכומים המהווים את ההפרש שבין תמורת הקבלן לעלות השכר שחושבה מחדש. חשוב לציין כי גם לפי הגישה החישובית שהובאה בפסק הדין בעניין עמיר תניית גדרון מאבדת במידה רבה מחשיבותה, שכן אינה מהווה עוד תנאי להתחשבנות. החשיבות שנותרה לתניית גדרון היא במישור הוכחת אומד דעתם של הצדדים כלפי מהות ההתקשרות ביניהם.

 

נראה שהמילה האחרונה בסוגיה מורכבת זו עדיין לא נאמרה. נוסף על כך ניתן לעורר בסוגיה שאלות מורכבות נוספות, שלא נדונו בפסק הדין בעניין עמיר. למשל, מהן דרכי ההוכחה הנכונות של השכר התיאורטי שהיה משולם לקבלן כעובד? האם ההתחשבנות תכלול גם תביעה לגמול בעבור עבודה בשעות נוספות שכידוע אינו יכול להיות, בדרך כלל, חלק מן השכר הכולל, או שמא מרכיב כזה בתביעה יחויב בנפרד מן ההתחשבנות? מה דינן של עילות תביעה שאינן נובעות מחקיקת המגן, למשל – תביעה לפיצויים בגין היעדר שימוע? מה יהיה דינה של תביעה שיגיש נושא משרה (בכירה בדרך כלל), אשר ההתקשרות הקבלנית של המעסיק איתו נעשתה דרך חברה בבעלותו של נושא המשרה ולא במישרין?

 

לסיכום, להעסקת פרילנסרים יתרונות רבים, לעסק ולפרילנסר כאחד – גמישות תעסוקתית ויכולת לתת שירות ללקוחות נוספים; חיסכון בעלויות ואפשרות לקזז הוצאות. אולם עם סיום מערכת ההתקשרות חשוף המעסיק לסיכון רב בנשיאה בתשלומים נוספים בגין ההתקשרות עם הקבלן שלא ציפה להם מראש. את ההתקשרות עם פרילנסר יש לבחון גם כ"סוף מעשה במחשבה תחילה" ולעצב את ההתקשרות אתו ואת החוזה שייחתם אתו בהתאם לכך.

 

 

* האמור הינו סקירה משפטית כללית ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי.

* הרשימה התפרסמה לראשונה במגזין "המטען – ירחון להובלה, לוגיסטיקה וסחר חוץ"