עובדי קבלן: כשהיתרון נהפך לחיסרון

פורסם ב-23.8.2015

 

לאחרונה הגיע לכותרות העיתונים ולמהדורות החדשות מגזר שבדרך כלל אינו זוכה לתשומת לב כזאת – עובדי הקבלן.
הסתדרות העובדים הכללית איימה בשביתה כללית במשק אם זכויותיהם של עובדי הקבלן לא יקוימו ומצבם לא ישופר.
ההישג שעליו הצביעה ההסתדרות כאשר הסירה את איום השביתה היה הבטחת המדינה לקלוט 15 אלף עובדי קבלן. על מה בעצם מדובר וממה נבע כל הרעש וההמולה?

 

אחת מצורות ההעסקה המודרניות, המקובלת מאוד במשק הישראלי, היא העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם.
העסקה כזו מתאימה במיוחד להעסקה זמנית – מעסיק שעובדו יצא למילואים, לחופשה ארוכה, לחופשת לידה או נאלץ להיעדר לאורך זמן מפאת מחלה יכול לפנות אל חברת כוח אדם שלה מאגר עובדים, ולבקש ממנה להציב אצלו מחליף לעובד הנעדר.

 

מובן שבצורתה המקורית העסקה זו מאפשרת גמישות למעסיק, התמודדות עם היעדרות זמנית של עובדים ומתן פתרון לשינויים עונתיים או תקופתיים בעומסי העבודה. העלות של העסקת עובדי כוח אדם בדרך כלל נמוכה יותר, שכן מערכת היחסים אתם אינה קבועה, היא אינה כרוכה בהעלאות שכר או בהטבות סוציאליות שאינן מחויבות לפי הדין (למשל קרן השתלמות) והיא אינה מחייבת הכשרה ארוכה על חשבון המעסיק. במקומות עבודה שבהם קיים הסכם קיבוצי, המעניק לעובדים הקבועים הטבות שונות, עובדי כוח האדם אינם נמנים עם העובדים הנהנים מהטבות אלו, ובדרך כלל משתכרים עובדי כוח האדם שכר נמוך משכרם של העובדים הקבועים של המעסיק.

 

היתרונות הכלכליים והתפעוליים בהעסקת עובדי כוח אדם בעבור המעסיקים היו גלויים לעיני רבים מהם, אשר בחרו להשתמש בשיטה זו לא רק בעבור עובדים זמניים, המיועדים למלא באופן זמני את מקומו של עובד קבוע או להקל עומס זמני, אלא גם להעסקה קבועה של עובדים. כך נהנה המעסיק משני העולמות – הוא מעסיק עובד מיומן, המשתלב במערך הארגוני שלו ומכיר היטב את מקום העבודה, דרישותיו וצרכיו, אך אינו נושא בעלויות הנובעות מהעסקתו של עובד המועסק על ידיו במישרין וזכאי לזכויות של עובד קבוע, כגון ההטבות השמורות לעובדים קבועים לפי ההסכם הקיבוצי.

 

צורת העסקה זו התפתחה עד כדי כך שניתן לה שם: "עובדי כתף אל כתף". הכוונה היא לעובדים מקצועיים המועסקים באמצעות חברת כוח אדם בתפקיד מקצועי, ובמקביל להם מועסקים על ידי המעסיק עובדים באותו תפקיד ממש, אשר נהנים מן היתרונות התעסוקתיים השמורים לעובדי המעסיק ונשללים מעובדי קבלן כוח האדם.

 

ההיבטים השונים הנוגעים להעסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם הם רחבים ומגוונים, וכאן נתמקד בדין החל על קליטת עובדי קבלן כוח האדם אצל המעסיק בפועל כעובדיו.

 

 

מבקשים לעקוף את החוק

סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן, בהתאמה: "חוק העסקת עובדים" ו"סעיף 12א'") קובע כי עובד של קבלן כוח אדם לא יועסק אצל מעסיק בפועל תקופה רצופה העולה על תשעה חודשים. אך אם הועסק אותו עובד אצל אותו מעסיק במהלך תקופה העולה על תשעה חודשים ברציפות, יראו את אותו עובד כמי שמועסק על ידי המעסיק בפועל. לעניין הוותק של עובד כזה מורה סעיף 12א' כי ותק העובד יימנה מתחילת עבודתו אצל אותו מעסיק בפועל, כלומר גם תקופת ההעסקה באמצעות קבלן כוח האדם תימנה בוותק העובד.

 

סעיף 12א' הוכנס לחוק כבר בשנת 2000. בשל ההשלכה הרחבה שהייתה למימושו על שוק העבודה, ובפרט על מדינת ישראל, שהיא, משרדיה ויחידותיה השונות הם המעסיק הגדול ביותר של עובדי כוח האדם, נדחתה כניסתו לתוקף מעת לעת – עד 2008.

 

סעיף 12א' אינו חל על עובדים של קבלן שירותים, המספק למזמין עבודת שירות במיקור-חוץ בתחום מומחיותו של הקבלן. אולם לעתים קרובות נגלה כי מעסיק המבקש להעסיק עובדים באמצעות קבלן כוח אדם מעצב את התקשרותו עם קבלן כוח האדם כאילו מדובר בהתקשרות עם קבלן המספק למעסיק שירותים במיקור-חוץ. המטרה היא להתחמק מתחולתו של סעיף 12א' ולהימנע מקליטת עובדי הקבלן בחלוף תשעה חודשים ממועד תחילת העסקתם אצלו. ניסיון זה, הנובע מן התמריץ הכלכלי הגדול שבהמשך העסקתם של עובדים מיומנים ומנוסים לאורך זמן בלי לשאת בהשלכות הנובעות מהעסקתם במישרין, תורם לריבוי המקרים שבהם שאלה זו מתעוררת בהליכים משפטיים.

 

המקרה הנפוץ ביותר, אולי, מבין המקרים שבהם מתעוררת השאלה אם מדובר באספקת עובדים על ידי חברת כוח אדם או ברכישת שירותים מקבלן מיקור-חוץ הוא בתחום הניקיון. כאן המקום לציין כי לתחום הניקיון ולתחומים נושקים וקרובים לו מבחינת אופי השירות, ובהם אבטחה, שמירה והסעדה (קייטרינג), מייחד החוק מקום נפרד והסדרים נרחבים ומורכבים. בכך לא נעסוק במסגרת זו.

 

הקושי המתעורר בעניין החלתו של סעיף 12א' נובע מכך שאין בו הגדרה ברורה לשאלה מהו קבלן כוח אדם.

 

אם נפנה לסעיף ההגדרות בחוק העסקת עובדים, נגלה כי ההגדרה בסעיף 1 לחוק זה אין בה כדי להועיל כאן: זוהי הגדרה מעגלית הקובעת כי קבלן כוח אדם הוא מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו.

 

לפי פסיקת בתי הדין לעבודה, כדי לבחון אם מדובר בהתקשרות אותנטית בין מזמין לקבלן שירותים או שמא בהתקשרות שכל מטרתה הסוואת יחסי עבודה בין העובד לבין המעסיק בפועל, יש לערוך בדיקה מהותית הבוחנת שורה של אינדיקציות ומבחני משנה עובדתיים.

 

יש לציין כי חלק ניכר מן הפסיקה עניינה בשאלה אם המעסיק בפועל הוא המעסיק האמתי, על דרך ההבחנה בין מקרים של מיקור-חוץ אותנטי לבין הסדר פיקטיבי שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק.

 

הדבר נובע מכך שחלק גדול מן התביעות המוגשות לבית הדין לעבודה הן בתביעה של העובד לחייב את המעסיק בפועל לשלם לו תשלומים שונים, אשר מסיבה כלשהי לא שולמו לו על ידי קבלן כוח האדם או קבלן השירותים עם סיום עבודתו.

 

שאלה זו העסיקה את בתי הדין לעבודה רבות גם זמן רב לפני חקיקתו של סעיף 12א', בשל תביעות כספיות מן הסוג הנזכר. הגדרותיהם של מעסיק בפועל ושל המקרים שבהם תיקבע חובתו לשלם לעובדו של הקבלן תשלומים שונים נקבעו בפסקי דין רבים שניתנו לפני חקיקת סעיף 12א'.

 

עובד כוח אדם או עובד של קבלן שירותים?

מהם אפוא המבחנים המסייעים לקבוע אם בפנינו עובד כוח אדם, שסעיף 12א' חל על העסקתו, או עובד של קבלן שירותים?

 

בפסק דין ידוע וותיק, שניתן עוד בשנת 1992 והידוע כהלכת כפר רות (דיון נב/ 142 – 3 חסן עליאה אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כד [תשנ"ג] 535 9.9.1992) נקבעו מבחני עזר שונים להכרעה אם ההעסקה באמצעות צד שלישי מסווה יחסי עבודה בין המעסיק בפועל לבין העובד.

 

המבחנים העיקריים שנקבעו בהלכת כפר רות הם: מי קיבל את העובד לעבודה; מי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את תנאי עבודתו של העובד; מי משלם את שכרו של העובד (מן הבחינה המהותית ולא הטכנית); ממי מקבל העובד את משימותיו; למי מדווח העובד על מטלותיו והשלמתן; עם מי מתאם העובד את חופשותיו; מי שולט ומפקח מבחינה מקצועית על עבודתו של העובד; מי מספק לעובד את הכלים והאמצעים לעבודתו; ומהו משך הקשר בין העובד לבין מי שנטען להיות המעסיק האמתי שלו.

 

הלכה זו שוכללה, שופרה והותאמה למציאות המשתנה בשוק העבודה בפסק דין נוסף של בית הדין הארצי לעבודה, מ-2011, הידוע כהלכת חסידים (ע"ע 478-09 יצחק חסידים-עיריית ירושלים).

 

בהלכת חסידים הוסיף בית הדין הארצי לעבודה למבחני העזר שנקבעו בהלכת כפר רות נקודת מבט רבת-חשיבות על השאלה אם העובד נפגע עקב שיוכו לקבלן חיצוני: האם נפגע כבודו והאם נחסמות בפניו אפשרויות התפתחות מקצועית וקידום.

 

מבחן נוסף שנבדק על ידי בתי הדין לעבודה הוא מבחן כללי, שאינו נוגע לעובד הספציפי שעניינו נדון בתיק. מבחן כללי זה נוגע לטיב השירות הניתן על ידי קבלן כוח האדם או קבלן השירותים: אם מדובר בתחום נלווה לפעילות המזמין שלקבלן מומחיות מיוחדת בו, ייתכן כי הכף תיטה אל הקביעה כי מדובר בהזמנת שירותים במיקור-חוץ; אחרת, אם מדובר בפעילות שהיא חלק מפעילותו הרגילה של המעסיק ותפקיד הקבלן אינו אלא אספקת עובדים לפעילות זו בלי שתהיה לקבלן מומחיות מיוחדת בכך, תיטה הכף לכיוון הכרה בעובד כעובד המועסק על ידי קבלן כוח אדם ובמזמין – כמעסיק האמתי.

 

לסיכום, העסקת עובדים באמצעות קבלן כוח אדם היא פתרון יעיל וגמיש, הנותן למעסיק יתרונות רבים, בהתמודדות עם היעדרות של עובדים קבועים, במענה לעומסים עונתיים, וכל זאת תוך הורדת עלויות משמעותית. עם זאת, על המעסיק לשים לב כי העסקה במתכונת זו לאורך זמן חושפת אותו לקליטת עובד כוח האדם כעובד מן המניין שלו, וותק העובד יוכר ממועד תחילת ההעסקה אצל אותו מעסיק באמצעות קבלן כוח האדם. סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם הוא מנדטורי, וניסיונות להתחמק ממנו על ידי עיצוב החוזה עם קבלן כוח האדם כאילו מדובר באספקת שירותים יידרשו להתמודד עם שורת מבחנים עובדתיים שיציב בית הדין כדי להתחקות אחר מהותה האמתית של ההתקשרות.

 

 

* האמור הנו סקירה משפטית כללית ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי פרטני.

   עו"ד רפאל סופרמן הוא בעל משרד בוטיק העוסק בליווי מעסיקים בדיני עבודה ובליטיגציה מסחרית.

 

 

רפאל סופרמן | עורך דין | ליטיגציה

רפאל סופרמן, משרד עורכי דין